金融危机爆发以来,发达国家对国际市场开放有了新的要求和新的特点。一方面,对本国市场的开放,往往利用法律传统、市场力量,通过技术性的要求、程序化的规定等,实行一系列可解释性的限制措施,从而形成了“大门开放,小门不开”的格局。另一方面,对于新兴经济体市场开放,要求采取“负面清单”方式,迫使其更大程度地开放。了解西方国家名义开放与实际开放的差别,找寻规律、把握脉络,对于我国实现“效率与安全并重”的开放,具有重要的借鉴意义。
西方国家在开放中设置了有效的政府保护机制
西方发达国家一直是以经济开放度和自由度最高的经济体著称,但出于国家经济利益和安全的考虑,他们在提高名义开放度的大背景之下,设置了种种限制,形成了“形式上总体开放,实际上有所限制”的事实格局。具体表现在以下几个方面。
(一)对外资实行安全审查制度,建立国家安全壁垒。金融危机以来,发达国家对外资进入某些行业进行了全面的限制。2007年,美国出台了更加严格的《外国投资和国家安全法》(FINSA)和《外国人合并、收购和接管规制:最终规则》(作为FINSA的实施细则)。韩国以“维护公共秩序”为由,把国有企业或政府部门的股权和资产转让、投资用地、政府服务等内容排除在外。法国《统一的法兰西货币和金融法典》规定外资要收购“敏感部门”的股权要事先得到批准。这些国家安全壁垒有两大重要特点:一是安全审查过程复杂而耗时,通过复杂的审查程序迫使不堪重负的外国投资者主动撤出并购。二是涵盖领域宽泛。美国“国家安全”可涵盖一切“对国家安全构成威胁的系统与资产”。在中美谈判中,美方在“负面清单”中列举了关键基础设施、重要技术、国家安全三项,但对此均不作定义。这无疑增加了中国在美投资的不确定性。如2009年华为并购美国通讯设备商公司(3COM)、西北有色收购美国金矿公司优金、2012年三一集团关联公司及其美方合作者罗尔斯公司在俄勒冈州的风场发电项目,均被美国认为对其国防安全构成威胁,最终使这些并购走向失败。
(二)“负面清单”所涉及原则与领域宽泛。西方国家在产业开放方面兼顾本国和缔约国产业特征,设置有利于本国国家利益最大化的“负面清单”。一是对高度敏感行业、重点领域设置限制。多数发达国家对外国投资者投资金融、电信、国防等重点领域、关键行业都存在一定的限制,规定必须由本国公民、企业或组织控制。在韩国与新加坡、美国等国签署的FTA中,用“例外条款、保留措施和不符措施”,对一些敏感、重要或者竞争力较弱的领域进行保护。二是针对投资国绝对优势产业设置壁垒。在韩美FTA当中,韩国针对美国在金融领域的绝对竞争优势,明确规定“除非特别指明,否则第11章(投资)和第12章(跨境服务贸易)当中的条款不适用于金融领域”。三是措辞灵活,保留最大自主处置权。西方国家“负面清单”大量使用一些模糊和宽泛的表述,如在韩美FTA的附件二中,大量使用了“在相同或类似的情况下”以及“有权采取,但不局限于以下措施”这样的表述,力争将尽可能多的不符措施涵盖其中。美国“负面清单”中大多以“保留采取或维持任何措施的权利”来表述,最大程度地扩展了缔约国不符措施的范围。
(三)在管理和股东层面上采取限制措施。这在美国、加拿大和韩国表现得最为明显。一是在管理层面上,控制外企高管比例。韩国对外企的高管构成,要求主要负责人必须为韩国国籍。美国要求国家银行的所有董事必须为美国居民,虽然货币监理署的国籍要求可以放宽,但是比例不超过50%。这样,美国全国性的银行业务只能由美国自己的国民银行从事。在直接保险方面也有类似的规定,如路易斯安娜州要求100%、华盛顿州要求75%,俄克拉荷马州和宾夕法尼亚州要求2/3。二是在股东层面上,对外企股权实行“广泛持有制度”。《加拿大银行法》规定,外国银行母行必须在10年内在本地股票市场上出让其子公司的大部分股权,使原来由外国母公司全部或大部分控股的外国银行子公司最终成为“没有任何个人或团体持有子公司任何类型股票数额10%以上的广泛持有银行”。10年后的外国银行子公司将成为挂外国银行招牌,实际是本地人持有的“本地外国银行”,而非“外国”银行了。（原标题：董小君:深刻认识发达国家名义开放与实际开放的差别）