《征求意见稿》提到惩罚性违约金的地方有三处:一是第45条规定,证券交易所应当制定会员管理规则,其内容包括对会员采取的收取惩罚性违约金等自律监管措施和纪律处分。二是第58条规定,证券交易所应当与申请证券上市交易的公司订立上市协议,上市协议的内容应当包括违反上市协议的处理,包括惩罚性违约金等内容。三是第64条规定,发行人、证券上市交易公司及相关信息披露义务人等违法违规,证券交易所可按照章程、协议以及业务规则的规定,采取收取惩罚性违约金等自律监管措施或者纪律处分。
证监会近日就修订《证券交易所管理办法》(下称《征求意见稿》)向社会公开征求意见。其中一项重要修订内容,是完善交易所在履行一线监管职责时的手段措施,包括现场检查、收取惩罚性违约金等。笔者认为,收取惩罚性违约金等举措可大大增强交易所惩戒威慑力,非常有必要。
由此来看,惩罚性违约金是作为交易所自律监管措施或纪律处分的一种新形式。目前沪深交易所对监管措施和纪律处分的规定大体相同,自律监管措施主要包括口头警示、书面警示、约见谈话、要求限期改正等,纪律处分则主要包括通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董监高等。就目前执行情况来看,交易所上述惩戒措施对违规者的威慑力还较为有限,尤其是口头警示等惩戒举措犹如挠痒痒,难伤违规者皮毛;而惩罚性违约金由于与利益直接挂钩,应可在很大程度上增强交易所惩戒措施的威慑力。各方主体在证券市场运作的主要目的,无非也就是为了经济利益,这个惩戒举措可以说切中了要害。
交易所对违规主体缺乏强有力的惩戒措施,就犹如无牙老虎。美国的证券交易所被授予了除美国证券交易委员会(SEC)专有监管权之外的所有监管权和轻微处罚权,包括开除、暂停营业、罚款等权利,纽交所就曾多次对会员、券商开出罚单,有的罚单甚至高达上千万美元,这在一定程度上增强了纽交所自律监管的威慑性、权威性。
由《征求意见稿》还可看出,惩罚性违约金的出处,主要是在管理规则、业务规则、章程、上市协议等中进行约定。上市协议是何性质?合同法第2条规定:“合同是平等主体的……协议”;第39条规定:“采用格式条款订立合同的……格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。对照这些定义,上市协议应属格式条款合同,申请上市的公司只能选择全部接受。既然上市协议具有一定的合同性质,那么自然可以按照合同法来规定违约金条款。而管理规则、业务规则、章程基本属于强制性或半强制性规范,其中也规定惩罚性违约金条款,则是借用合同的有关规定。
合同法第114条第二款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”也即对不是过分高于损失的违约金,法院等应当予以支持。第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这些条款都充分体现了违约金的惩罚性质。
一方面,市场主体若达到严重违规程度、监管部门会对其采取行政处罚措施,交易所对轻微违规行为收取惩罚性违约金,数额不宜过大;但另一方面,如果数额微不足道,又难以体现交易所惩戒的威慑性,因此惩罚性违约金又不宜过低。这个尺度该如何把握?笔者建议,不妨以违规主体不当经济活动的金额为基础,对其收取3%至5%的惩罚性违约金。比如某投资者涉嫌违规交易金额为100万元,交易所可对其收取3万至5万元惩罚性违约金作为惩戒,以此防微杜渐,并引导其合法合规运作。
交易所收取惩罚性违约金,其目的不是为了挽回自身损失,而是为了公益目的,为了引导市场主体信守合同、遵守契约、遵守市场的法律规则,是为了维护包括中小投资者在内的所有市场主体的整体利益。因此,交易所对违规主体征收惩罚性违约金,与合同法中的违约金又有一定的区别。而交易所对违规主体到底该收取多少惩罚性违约金,或是决定新规成败的一个关键因素。（原标题：熊锦秋:交易所惩罚性违约金可增强惩戒威慑力）